Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 RPG
Die Beschwerdeführer gestatten sich, bezüglich der Baubewilligungspflicht für eine Inanspruchnahme von Korrekturfaktoren ausdrücklich festzuhalten, dass sich diese nicht allein aus dem Umweltschutzgesetz, auf dem die NISV basiert, und aus dem Fernmeldegesetz ergibt, sondern vor allem auch aus dem Artikel 22 des Raumplanungsgesetzes. Dazu besteht eine reichhaltige bundesgerichtliche Rechtsprechung.
Beweis bundesgerichtliche Rechtsprechung:
anstatt vieler: 1C389/2019 (Urteil vom 27. Januar 2021) E. 3.1:
Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist, ob damit im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 139 f. mit Hinweisen).
Gewisse Vorhaben können wegen ihres Betriebs und weniger wegen ihrer konstruktiven Anlage baubewilligungspflichtig sein (Urteil 1C_3/2010 vom 1. Juli 2010 E. 2.1; vgl. auch BGE 145 I 156 E. 6.2 S. 164).
Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden (vgl. Urteile 1C_424/2016 vom 27. März 2017 E. 2.1.1, in: ZBI 118/2017 S. 554; 1C_51/2015 vom 8. April 2015 E. 3; je mit Hinweisen.
Zu erwähnen ist hierzu auch, dass die Kantone aufgrund der verfassungsmässigen Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen frei sind, in welchem Verfahren sie Bundesrecht anzuwenden gedenken.
Die Zuständigkeit für Bauverfahrensrecht liegt in der Hoheit der Kantone
Auf den 1. Januar 2022 wurde die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) angepasst. Im Wesentlichen wurde in Anhang 1 Ziffer 62 Absatz 5bis der NISV festgelegt, die Anwendung eines Korrekturfaktors bei bestehenden adaptiven Antennen mit automatischer Leistungsbegrenzung gelte nicht als Änderung einer Anlage. Der Bundesrat stellt sich dabei auf den Standpunkt, er stärke damit die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung von adaptiven Antennen und erhöhe die Rechtsicherheit. Hierzu ist zu bemerken, dass diese NISV-Anpassung ohne vorherige Vernehmlassung bei den Kantonen erfolgte. Sie wurde lediglich von einer Arbeitsgruppe, bestehend aus Bund, Mobilfunkbetreibern und BPUK-Vorstand beschlossen.
Die Senderbetreiber leiten nun aus Anhang 1 Ziffer 62 Absatz 5bis NISV sowie den Erläuterungen zur Änderung der NISV vom 17.12.2021 ab, für die Anwendung von Korrekturfaktoren auf bereits bestehenden adaptiven Antennen erübrige sich ein Bewilligungsverfahren. Es sei den Behörden lediglich aus Gründen der Nachvollziehbarkeit ein aktualisiertes Standortdatenblatt einzureichen. Dabei wird verkannt, dass für die Frage der Inanspruchnahme der Korrekturfaktoren Baurecht anzuwenden ist, und dass einzig die Begriffsumschreibung in Art. 22 Abs. 1 RPG massgebend ist (vgl. Urteil Verwaltungsgericht St. Gallen B 2021/207 vom 14.12.2021). Es ist somit auch gestützt auf das Raumplanungsgesetz davon auszugehen, dass die Änderung der Betriebszustände durch Aktivierung von Korrekturfaktoren in raumplanungs- bzw. baurechtlicher Hinsicht eine wesentliche Änderung darstellt.
Mit der Verwendung von Korrekturfaktoren erfolgt tatsächlich eine Änderung der Strahlungsbelastung, weil von der Beurteilung einer maximalen Sendeleistung, die zu keinem Zeitpunkt überschritten werden darf, neu zur Beurteilung aufgrund einer rechnerischen Mittelung umgestellt wird.
Der Bund stützt sich also neu auf einen Mittelwert und argumentiert, dass sich die maximale Sendeleistung rein rechnerisch nicht ändere. Wie bereits dargelegt, vertritt auch das Bau- und Umweltdepartement des Kantons St. Gallen die Auffassung, dass ein solches Vorgehen das Vertrauen der Bevölkerung in den Rechtsstaat untergrabe. Deshalb empfiehlt der Kanton St. Gallen den Gemeinden, keinen Betrieb adaptiver Antennen mit Korrekturfaktoren ausserhalb eines Baubewilligungsverfahrens zuzulassen. Es sei denn, das Bundesgericht stützte das Vorgehen des BAFU. Ein diesbezüglicher höchstrichterlicher Entscheid steht allerdings noch aus.
Wie bereits dargelegt, erging nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts Bern vom 6.1.2021 am 3.3.2022 auch beim Verwaltungsgericht Zürich (nach der NISV-Anpassung des Bundesrates vom 17.12.2021) ein Urteil, welches die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Bern bestätigt. Unter Erwägungen 6.3 hielt das Zürcher Verwaltungsgericht zur Anwendung des Korrekturfaktors fest (Zitat):
„Will die private Beschwerdegegnerin den Korrekturfaktor zur Anwendung bringen und die Sendeleistung erhöhen, hat dies ein Abweichen von der erteilten Baubewilligung zur Folge. Demgemäss muss eine erneute geänderte Baubewilligung eingeholt werden, gegen welche den Beschwerdeführern wiederum ein Rechtsmittel offensteht.“
Die Umstellung bzw. Erweiterung auf einen Betrieb mit Korrekturfaktoren muss gemäss diesem Urteil in einem neuen Baubewilligungsverfahren geprüft werden. Dies auch im Hinblick darauf, dass für die Gemeinden als zuständige Bewilligungsbehörden die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte massgebend ist.
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die am 17.12.2021 erfolgte Anpassung der NISV keinen Einfluss auf die Frage der Baubewilligungspflicht gemäss Raumplanungsgesetz (RPG) hat.
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Dem könnte man noch folgendes anfügen, das (sinngemäss im Zusammenhang mit Solaranlagen und Windmühlen) von einem gerne zitierten Rechtsprofessor (A. Griffel) dieser Tage in einem Zeitungsbericht veröffentlicht wurde:
Falls dem andere Interessen entgegenstehen sollten, verlangt die Bundesverfassung eine umfassende Interessenabwägung. Der Bundesrat kann nicht einfach ein einzelnes Anliegen als generell übergeordneter bezeichnen. Dies könnte nur die Verfassung selbst. Die Interessenabwägung muss im Einzelfall vorgenommen werden, und im Streitfall müssen die Gerichte urteilen. Ein rechtskonformes Bauprojekt müsste dem standhalten. Die Verfassung und das Recht sind dazu da, die Macht der Politik zu begrenzen.
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